NAFTA-Altlasten: Anhaltende Hindernisse für Demokratie und Klimaschutz

Das Nordamerikanische Freihandelsabkommen ist ausgelaufen. Die darin festgeschriebenen Investorenrechte untergraben jedoch weiterhin demokratische Entscheidungsfindung und staatliche Klimaschutzmaßnahmen in Mexiko, Kanada und in den USA.

Zusammenfassung

In den Debatten über die Klimakrise spielen Investitionsschutzabkommen sowie Investor-Staat-Schiedsverfahren (ISDS) eine zunehmend wichtige Rolle, weil sie erheblichen Einfluss auf das Bestreben von Staaten nehmen, ihre Treibhausgasemissionen zu senken. Überall auf der Welt wächst bei staatlichen Akteuren und in internationalen Gremien die Einsicht, dass Investitionsschutzabkommen Fortschritte bei der Dekarbonisierung, der nachhaltigen Entwicklung und der Verwirklichung der Menschenrechte gefährden.[1] Selbst in den Ländern, in denen die Regierungen Schritte unternommen haben, um ISDS zurückzudrängen, wie etwa in Nordamerika mit der Verabschiedung des US-Mexiko-Kanada-Abkommens (USCMA), gelingt es Unternehmen immer wieder, mit ihren Klagen gegen demokratische Gesetze und Maßnahmen, eine fortschrittliche Klima- und Energiepolitik auszubremsen.

Dieser Bericht befasst sich mit drei solcher Fälle bzw. Klagen, die in den letzten zwei Jahren im Rahmen des auslaufenden ISDS-Verfahrens des Nordamerikanischen Freihandelsabkommens (NAFTA) gegen Kanada, USA und Mexiko veranlasst wurden. Dabei handelt es sich um die 15-Milliarden-Dollar-Klage von TC Energy gegen die Entscheidung der Biden-Regierung, den Bau der Teersand-Pipeline Keystone XL zu stoppen, sowie um einen Streitfall zwischen Koch Industries und Kanada wegen einer Entscheidung der Provinzregierung von Ontario, die Emissionspolitik zu ändern. Des Weiteren geht es um ein halbes Dutzend ISDS-Fälle, bei denen kanadische und US-amerikanische Bergbau- bzw. Energieunternehmen die mexikanische Regierung auf Schadenersatz verklagt haben, allen voran der Öl- und Gaskonzern Finley Resources.

Was diese ISDS-Verfahren neben ihren Verbindungen zur Energie- und Klimapolitik eint, ist, dass es sie eigentlich gar nicht geben dürfte. Sie sind nur deswegen eingeleitet worden, weil es eine Art Altbestandsklausel gibt, mit der die NAFTA-Regelungen zu Investorenrechten (Kapitel 11) für einen begrenzten Zeitraum ihre Gültigkeit behalten und weiterhin Teil des USMCA sind. Somit sind diese Fälle und insbesonders der Streit um die Keystone-XL-Pipeline ein Warnsignal an alle Länder, die aus Investitions- und Freihandelsabkommen mit ISDS aussteigen wollen: Eine Abkehr von ISDS reicht nicht aus. Es muss auch proaktiv gegen verschleierte Verlängerungss- oder Altbestandsklauseln vorgegangen werden, um eine weitere Bedrohung von Klimaschutzmaßnahmen durch Investitionsschiedsverfahren zu verhindern.

Das ISDS-Vermächtnis des Nordamerikanischen Freihandelsabkommens

ISDS stellen ein System der privaten Schiedsgerichtsbarkeit für ausländische Investoren dar, mit dessen Hilfe sie gegen für sie nachteilige politische Entscheidungen und Gerichtsurteile sowie andere Maßnahmen auf der nationalen Ebene oder untergeordneten politischen Ebenen des Staates vorgehen können, in dem sie investiert haben. Solche Investorenklagen landen vor privaten Schiedsgerichten, die unter der Kontrolle supranationaler Institutionen wie dem Internationalen Zentrum zur Beilegung von Investitionsstreitigkeiten (ICSID) stehen, das über keinerlei demokratische Legitimation verfügt und zur Weltbank gehört.[2] Während nationale Gerichte bei Klagen gegen staatliche Eingriffe zwischen Unternehmensinteresse und öffentlichem Interesse abwägen müssen, sind ISDS-Schiedsgerichte nicht zu einer solchen Abwägung verpflichtet. In der Praxis verschaffen sie ausländischen Investoren einen exklusiven Zugang zu einer Sphäre internationaler Gerichtsbarkeit, die der Profitlogik unterworfen ist und bei der Menschenrechte und Umweltschutz nur eine untergeordnete Rolle spielen.

Das ISDS-System ist aus internationalen Abkommen hervorgegangen, die Deutschland, Großbritannien und die USA in der zweiten Hälfte des 20. Jahrhunderts veranlassten, um die Interessen privater Investitionen in den ehemaligen Kolonien des Westens abzusichern. Damit übertrug man westliches bürgerliches Recht, das insbesondere am Schutz von Privateigentum ausgerichtet ist, auf Länder mit zum Teil ganz anderen Rechtssystemen und politischen Prioritäten. Mit anderen Worten: ISDS war eine Art Versicherungspolice für westliche Konzerne, die Sorge hatten, die aus nationalen Befreiungsbewegungen hervorgegangenen neuen Regierungen könnten ihren Geschäftsinteressen im Wege stehen. Staaten, deren Politik die Profite und Profitaussichten ausländischer Investoren und Unternehmen beeinträchtigte, konnten von undurchsichtigen supranationalen Gerichten im Rahmen des ISDS-Systems finanziell haftbar gemacht werden.

Mitte der 1990er-Jahre erfolgte die Eingliederung des neuen neokolonialistischen, juristischen Instruments in das Nordamerikanische Freihandelsabkommen, insbesonders um die Durchsetzung neoliberaler Wirtschaftsreformen in Mexiko sicherzustellen. NAFTA wurde damit zum ersten Freihandelsabkommen, bei dem ISDS ein fester Bestandteil war. Zum ersten Mal beugten sich damit zwei Industrieländer (Kanada und die USA) seiner spezifischen Logik. Seit der Verabschiedung von NAFTA haben diverse Regierungen in Kanada, den USA und Mexiko Hunderte weitere Handels- und Investitionsabkommen abgeschlossen, in denen Investor-Staat-Schiedsverfahren vorgesehen sind. Die dafür politisch Verantwortlichen haben dieses System bewusst ausgeweitet, obwohl alle drei Länder immer wieder selbst von Konzernklagen, die sich gegen nachvollziehbare und legitime von ihren Parlamenten, Regierungen oder Gerichten gefällte Entscheidungen richteten, betroffen waren und dadurch unter Druck gerieten.[3]

Da die Politik in den meisten Ländern inzwischen erkannt hat, wie schädlich ISDS sind, bemühen sich derzeit verschiedenste Regierungen den Investitionsschutzabkommen aufzukündigen oder neu zu verhandeln, um sich politischen Spielraum zu schaffen und Strafzahlungen zu vermeiden. Denn immer wieder fällen internationale Gerichte, die deutlich auf der Seite der Konzerne stehen und keiner demokratischen Instanz rechenschaftspflichtig sind, Urteile mit Schadensersatzforderungen, die die Zahlungsfähigkeit ärmerer oder weniger wohlhabender Länder deutlich übersteigen.

In einem aktuellen Fall verurteilte ein privates Schiedsgericht die pakistanische Regierung zu einer Entschädigungsleistung in Höhe von fast sechs Milliarden US-Dollar, zu zahlen an ein australisches Joint Venture, an dem auch ein kanadisches Bergbauunternehmen beteiligt ist. Der Grund: Die Regierung hatte die Baugenehmigung für eine Gold- und Kupfermine in der Provinz Belutschistan zurückgezogen. Dieses Urteil hätte Pakistan dazu gezwungen, eine Summe, die fast zwei Prozent seines Bruttoinlandsprodukts entspricht, an einen multinationalen Konzern zu zahlen, nur weil diesem das „Recht auf eine neue Mine“ verwehrt worden war. Der pakistanische Staat drängte auf eine Revision des Urteils, sprach sich grundlegend gegen Investor-Staat-Schiedsverfahren aus und begann, seine 23 bilateralen Investitionsabkommen aufzukündigen. Nach dem Sturz von Präsident Imran Khan im Jahr 2022 lenkte die neue pakistanische Regierung jedoch ein und erteilte dem australisch-kanadischen Konzern dann doch die Baugenehmigung.[4] Das zeigt, wie das ISDS-System von westlichen Investoren als Mittel genutzt werden kann, um Ländern im Globalen Süden eine umweltschädliche Politik aufzuzwingen.

Kürzlich hat ein US-Unternehmen die Regierung Honduras auf 10,7 Milliarden US-Dollar Schadensersatz verklagt, weil sie das sogenannte Modellstadt-Programm der Vorgängerregierung, das „Sonderwirtschaftszonen zur Beschäftigungsförderung und Wirtschaftsentwicklung“ vorsah, gestrichen hat.[5] Diese horrende Summe entspricht  in etwa einem guten Drittel des jährlichen Staatshaushalts von Honduras. Das Land soll dafür bestraft werden, dass es nicht länger bereit ist, internationalen Unternehmen als Steuerparadies und Sonderwirtschaftszone zu dienen, in dem sich Geld sparen lässt und Arbeiter*innen so gut wie keine Rechte haben. Solche hochgradig deregulierten und privatisierten „Modellstädte“ stehen schon lange in der Kritik von lokalen Initiativen, Menschenrechtsgruppen und Nichtregierungsorganisationen, die sich für fairen Handel einsetzen. Sie beklagen, dass mit ihnen die Grundrechte von Millionen von Menschen außer Kraft gesetzt werden, insbesondere die der afrokolumbianischen Bevölkerung, die häufig in der Nähe solcher Sonderwirtschaftszonen angesiedelt ist.[6]

All diese Fallbeispiele reichen aus, um das ISDS-Regime infrage zu stellen. Es wird jedoch noch drastischer, wenn es um die Klimakrise geht. Regierungen, die ernsthaft begonnen haben, die Treibhausgasemissionen zu senken und sich von fossilen Brennstoffen zu verabschieden, müssen deswegen mit immensen Schadenersatzforderungen von internationalen Konzernen rechnen. In einem Arbeitspapier vom April 2022 beschreibt der Zwischenstaatliche Ausschuss für Klimaänderungen (IPCC) die von ISDS ausgehende Gefahr folgendermaßen: „Internationale Investitionsschutzabkommen bedeuten einen regulatorischen Rückschlag in Bezug auf den Klimaschutz, weil sie dazu führen können, dass Staaten von notwendigen Maßnahmen, wie dem schrittweisen Ausstieg aus fossilen Brennstoffen, absehen oder diese verzögern.“ In einem Bericht vom Oktober 2022 stellt auch der Hohe Klimarat in Frankreich fest, dass ISDS-Verfahren als Teil des Energiecharta-Vertrags (ECT) „für die Unterzeichnerstaaten das Risiko erhöhen, im Bereich ihrer Klima- und Energiepolitik einen Souveränitätsverlust zu erleiden, wie die Zunahme von Fällen und Urteilen zeigt, die im Widerspruch zu Entscheidungen nationaler und europäischer Gerichte stehen“.[7] In den letzten sechs Monaten haben viele europäische Staaten den ECT-Vertrag aufgekündigt, weil sie die Erfahrungen machen mussten, dass etliche fossile Energiekonzerne das ISDS-System nutzen, um Regierungen für die von ihnen ergriffenen Umweltschutzmaßnahmen zu bestrafen.

Mögliche Haftungsverbindlichkeiten, die aus zahlreichen Investitionsschutzabkommen weltweit in Bezug auf den Klimaschutz erwachsen, werden auf eine Summe von bis zu 340 Milliarden US-Dollar geschätzt.[8] Diese Zahl berücksichtigt jedoch nicht die zusätzlichen ISDS-Klagen, die zu erwarten sind, wenn Regierungen sich entscheiden sollten, nicht nur den fossilen Energiesektor, sondern in Zukunft auch verstärkt die Land- und Forstwirtschaft zu regulieren, um die Emissionen aus umweltschädlichen Aktivitäten zu senken. In Kanada etwa haben ausländische (meist US-amerikanische) Investoren mithilfe des ISDS-Systems erfolgreich gegen zahlreiche staatliche Entscheidungen und Maßnahmen geklagt bzw. haben sich Zugang zu öffentlichen Ressourcen erstritten. Die IDSD-Fälle hatten Folgendes zum Gegenstand:

• die staatliche Regulierung der Ausfuhr von schädlichen Chemikalien und Giftmüll
• routinemäßige bürokratische und administrative Entscheidungen
• die Ausweitung privater Eigentumsrechte auf Wasser- und Holzressourcen aus ehemals öffentlicher Hand
• das Recht der Provinzregierungen, umstrittene Entwicklungsprojekte abzulehnen
• Sicherung von natürlichen Ressourcen in öffentlicher Hand, um den Anforderungen der lokalen Wirtschaftsentwicklung zu entsprechen
• unabhängige Umweltverträglichkeitsprüfungen, die zum Schutz der lokalen Communities zur Ablehnung eines Antrags auf Schürfrechten geführt haben.[9]

Seit der Ablösung von NAFTA durch das US-Mexiko-Kanada-Abkommen (USCMA) im Juli 2020 können US-amerikanische Investoren in Kanada sowie kanadische Investoren in den USA offiziell nicht länger gegen staatliche Entscheidungen und Gerichtsurteile vorgehen, während für in Mexiko tätige ausländische Unternehmen weiterhin ein gewisser Investitionsschutz gilt. Im Rahmen dieses neuen zersplitterten Regulationsregimes ist das Recht des kanadischen und des US-amerikanische Staates, „im öffentlichen Interesse Gesetze und Regelungen zu erlassen, die die öffentliche Gesundheit und die Umwelt schützen, gestärkt worden“, wie ein kanadischer Regierungssprecher erklärt.[10] Mexiko hingegen wird auch in Zukunft unter ISDS-Klagen von US-amerikanischen und kanadischen Konzernen zu leiden haben. Solche Klagen sind auch im „Comprehensive and Progressive Agreement for Trans-Pacific Partnership“ (CPTPP) vorgesehen. Hier zeigt sich in aller Deutlichkeit das neokoloniale Verhältnis zwischen Nord und Süd auf dem amerikanischen Kontinent, das Mexiko ganz offen benachteiligt und das Land weiterhin der Macht multinationaler Unternehmen ausliefert.

Heute enthalten die meisten nach dem Auslaufen von NAFTA abgeschlossenen Freihandelsabkommen eine Altbestands- oder „Zombie“-Klausel, die auch nach Aufkündigung durch einzelne Vertragspartner ausländischen Unternehmen weiterhin einen Investitionsschutz von 10 bis 20 Jahren garantiert. NAFTA hatte keine solche Klausel, von daher ist es seltsam, dass sich alle drei Vertragsstaaten trotzdem verpflichtet haben, sogenannte Altinvestitionen für weitere drei Jahre (bis Juli 2023) zu schützen (NAFTA war im Juli 2020 ausgelaufen). In Artikel 14-C-1 des neuen Abkommens USCMA heißt es: „Jede Vertragspartei stimmt zu, dass zum Schutz von Altinvestition eine Klage bei einem Schiedsgericht eingereicht werden kann, in Übereinstimmung mit NAFTA 1994, Abschnitt B, Kapitel 11 (Investitionen).“

Aufgrund der obligatorischen 90-tägigen Karenzzeit zwischen der Einreichung einer ISDS-Klage und der offiziellen Ankündigung der Eröffnung eines NAFTA-Schiedsverfahrens haben „Altinvestoren“ nun bis Ende April 2023 Zeit, neue Klagen einzureichen. Im vergangenen Jahr wandten sich Anwaltskanzleien, die auf ISDS-Fälle spezialisiert sind und sowohl Investoren und Unternehmen als auch Regierungen beraten bzw. vertreten, mit verschiedenen öffentlichen Beiträgen an Unternehmen und forderten diese dazu auf, diese Klagen noch vor Ablauf der Deadline einzureichen.[11] Derzeit liegen mindestens acht solcher Altinvestoren-Klagen vor. Aber ihre Zahl könnte sich in den kommenden Monaten noch deutlich erhöhen, vor allem die der gegen Mexiko gerichteten Klagen. Denn die Regierung dort verfolgt gerade aktiv eine Energie- und Landwirtschaftspolitik, die darauf abzielt, die demokratische Kontrolle über die Lebensmittel-, Strom- und Energieversorgung sowie den Abbau von und Handel mit Mineralien und anderen Rohstoffen zurückzugewinnen.

Selbst wenn es bislang nur eine begrenzte Zahl von Fällen der Altinvestoren gibt und von den drei ehemaligen NAFTA-Vertragspartnern vor allem ein Land negativ betroffen sein wird, können aus den Erfahrungen mit NAFTA anderswo Lehren gezogen werden. Die wichtigste ist: Um Unternehmen Angriffe auf staatlichen Klima- und Umweltschutz zu erschweren, gilt es, aktiv gegen Altbestandsklauseln vorzugehen. Im Folgenden werden drei umstrittene ISDN-Fälle aus den USA, Kanada und Mexiko vorgestellt, die in der Öffentlichkeit einige Aufmerksamkeit erlangt haben. Am Beispiel von Mexiko und seinen ISDS-Altfällen zeigen wir zudem, mit welchen Streitigkeiten und Schadensersatzforderungen Regierungen rechnen müssen, die gegen die Steuervermeidungsstrategien von multinationalen Konzernen vorgehen oder mit ihnen bessere Rahmenbedingungen für Mensch und Umwelt beim Abbau von Rohstoffen vereinbaren wollen.

Der Fall der Keystone-XL-Pipeline

Das Projekt Keystone-Pipeline XL, bei dem verdünntes Bitumen von Alberta (Kanada) durch die USA bis zur texanischen Golfküste transportiert werden soll, stößt bei Klimaaktivist*innen, Landwirt*innen, indigenen Gemeinschaften und ihre Verbündeten in beiden Ländern auf erheblichen Widerstand. Die Ureinwohner*innen Kanadas warnen vor den verheerenden Folgen eines verstärkten Teersandabbaus, während indigene Gemeinschaften, Landwirte und Umweltschützer*innen in den USA auf die Gefahr hinweisen, dass die Pipeline den lebenswichtigen Ogallala-Aquifer, eine der größten Süßwasserquellen der Welt, verseuchen könnte. Die öffentlichen Proteste lenkten die Aufmerksamkeit auf die Risiken der dauerhaften Abhängigkeit von fossilen Brennstoffen. Dutzende von spektakulären Aktionen, die von Massenverhaftungen und viel Medienberichterstattung begleitet wurden, führten 2021 schließlich zur Rücknahme der Baugenehmigung durch die aktuelle US-Regierung.[12]

Mit der Einkassierung der Baugenehmigung durch ein Dekret von US-Präsident Biden hätte die Geschichte eigentlich zu Ende sein können. Doch bis heute tobt darüber ein Rechtsstreit. Die kanadischen Konzerne TC Energy Corporation und TransCanada Pipelines Limited reichten im Dezember 2021 im Rahmen der auslaufenden ISDS-Bestimmungen von NAFTA eine Altinvestoren-Klage gegen die US-Regierung ein. Die Unternehmen fordern mehr als 15 Milliarden US-Dollar Schadensersatz für den Stopp des Pipeline-Projekts und machen geltend, dass die Entscheidung, die Baugenehmigung zu widerrufen, ungerechtfertigt und eher von parteipolitischen als von umweltpolitischen Erwägungen geleitet worden sei.[13]

In der Klage der Unternehmen vom November 2021 ist von einem „Drama“ die Rede, das sich in drei Akten abgespielt habe: Der erste Akt bestand demnach aus dem Prozess, der zur Entscheidung der Obama-Regierung vom November 2015 geführt hatte, die Baugenehmigung für die Keystone-XL-Pipeline zu verweigern, und aus der anschließenden Einreichung einer ISDS-Klage im Juni 2016 durch die davon betroffenen Energieunternehmen. Im zweiten Akt wurden die Unternehmen in einer Präsidialverfügung von Donald Trump im Januar 2017 dazu aufgefordert, einen erneuten Antrag auf eine Baugenehmigung zu stellen. Diesem wurde 2019 unter der Bedingung stattgegeben, dass die Unternehmen ihre ISDS-Klage gegen die USA fallenlassen.[14] Im dritten Akt beschloss der neu gewählte Präsident Biden im Januar 2021 erneut, das Projekt zu stoppen.[15] In der Executive Order 13990 erklärte er: „Die Beibehaltung der Genehmigung für die Keystone-XL-Pipeline wäre mit den wirtschaftlichen und klimapolitischen Zielen und Anliegen meiner Regierung unvereinbar.“[16]

TC Energy behauptet dagegen, die Umweltverträglichkeitsprüfungen hätten ergeben, dass die geplante Pipeline sicher sei und die Treibhausgasemissionen des Landes mit ihrem Betrieb nicht steigen würden, da das geförderte Öl einfach nur auf anderem Wege sein Ziel erreichen werde. Diese Argumentation ist irreführend, da ein Ausbau der für den Öltransport benötigten Infrastruktur selbst ein wichtiger Antreiber für neue Ölförderungen und entsprechende Investitionen ist. Zur Frage der zu befürchtenden Emissionssteigerungen durch Keystone XL und ihrer mangelnden Sicherheit haben das US-Außenministerium und verschiedene Umweltgruppen überzeugende Untersuchungen und Berechnungen vorgelegt. Zudem stellen die jüngsten Lecks in anderen von TC Energy betriebenen Pipelines die Beteuerungen des Konzerns, es gäbe keine Umweltbedrohungen, infrage.[17] Im Jahr 2019 waren nur wenige Stunden nach einer öffentlichen Anhörung zur Umweltverträglichkeit der Keystone-Erweiterung aus der bereits bestehenden Pipeline 4.515 Barrel Öl ausgetreten und in Feuchtgebieten im ländlichen North Dakota versickert.[18] Eine Studie des US-Government Accountability Office zufolge schnitt die Keystone-Pipeline, was Ölverschmutzungen angeht, in den zurückliegenden fünf Jahren schlechter als der nationale Durchschnitt ab.[19] Darauf wies Catherine Collentine in einer Presseerklärung des Sierra Club anlässlich des Großlecks in North Carolina hin: „Wir kennen das Ausmaß des Schadens noch nicht, aber wir wissen, dass dies nicht das erste Mal ist, dass aus dieser Pipeline giftiger Teersand ausgetreten ist. Und es wird nicht das letzte Mal sein. Wir haben immer gesagt, es ist keine Frage des Obs, sondern nur des Zeitpunkts, also wann dies geschieht. TC Energy hat leider wieder einmal bewiesen, dass wir damit Recht hatten.“[20]

Trotz der undichten Pipelines behauptet TC Energy, der Entzug der Baugenehmigung für Keystone XL sei ungerechtfertigt. Das Unternehmen moniert, dieser verstoße gegen die NAFTA-Artikel 1102 und 1103 (Inländerbehandlung und Meistbegünstigung), da andere ähnliche Pipelines in den USA weiterhin in Betrieb seien, sowie gegen NAFTA-Artikel 1110 (entschädigungslose Enteignung und Kompensation für in der Zukunft entgangene Gewinne). Die ISDS-Klage stützt sich vor allem auf den Vorwurf, die Investitionen des Unternehmens würden nicht fair und gleichberechtigt behandelt, was einem Verstoß gegen NAFTA-Artikel 1105 gleichkomme, in dem Mindeststandards für die Behandlung ausländischer Investoren festgelegt sind.

Die Formulierung faire und gerechte Behandlung ist interpretationsbedürftig und wurde in der Vergangenheit von ISDS-Schiedsgerichten in der Regel so ausgelegt, dass Staaten verpflichtet sind, die „legitimen Erwartungen“ von Investoren zu erfüllen, einschließlich der Erwartungen an ein stabiles Geschäftsumfeld. Bemühungen, in den auf NAFTA folgenden Abkommen festzulegen, dass Unternehmen nur dann Staaten verklagen können, wenn diese ganz klar gegen internationales Gewohnheitsrecht verstoßen, haben zu widersprüchlichen Ergebnissen geführt. In manchen Verfahren haben sich die Schiedsgerichte auf ISDS-Präzedenzfälle berufen, andere haben geltend gemacht, beim Schutz von ausländischen Investoren handele es sich um einen sich ständig weiter entwickelnden und expandierenden Bereich internationalen Rechts.[21] Auch die NAFTA-Schiedsgerichte gingen mit einer Präzisierung, auf die sich die drei Vertragsstaaten 2001 bezüglich der Mindeststandards einer „fairen und gerechten Behandlung“ (NAFTA-Artikel 1105) geeinigt hatten, nicht einheitlich um.[22]

Am selben Tag, an dem die TC Energy Corporation und TransCanada Pipelines Limited ihre erste ISDS-Klage bei einem privaten Schiedsgericht einreichten, ging auch eine Klage von ihnen bei einem Bezirksgericht in Texas ein.[23] In der Letzteren vertraten sie die Auffassung: Weil es sich bei dem Bau der Pipeline um eine Angelegenheit des nationalen Interesses handele, solle der US-Kongress seine Befugnisse nach dem „Commerce Act“ wahrnehmen, um sich über die Entscheidung des Präsidenten hinwegzusetzen. Letztendlich verloren sie diesen Prozess, aber die Unternehmen lernten aus diesen Verfahren und nutzten an anderer Stelle die existierenden Mechanismen, um andere US-Gerichte dazu zu zwingen, sich mit ihrer Klage zu befassen. Es wurde immer schwieriger, sie mit dem Argument abzuweisen, dass sie auf den supranationalen Schutz des ISDS-Systems zurückgreifen können. Bill McKibben, der Gründer der Umweltorganisation 350.org, schrieb in einem Kommentar in der Zeitung The Guardian zum damaligen ISDS-Fall: „Die Konzernklage wird den Bau der Pipeline nicht durchsetzen können … Allein die Vorstellung, ein Handelsabkommen könnte uns dazu zwingen, die Atmosphäre des Planeten zu überhitzen, grenzt an Wahnsinn.“[24]

Im Juni 2021 ließ TC Energy verlauten, der Konzern verzichte von sich aus auf einen Bau der Pipeline. Doch anstatt den Streit an dieser Stelle beizulegen, kündigte er gleichzeitig an, ein neues ISDS-Verfahren anzustrengen. Kurz darauf machte die kanadische Provinzregierung von Alberta vor einem ISDS-Gericht die Forderung nach einer Kompensationszahlung von über 1,3 Milliarden US-Dollar geltend, als Ausgleich für die Förderung des Teersandabbaus und der Keystone-XL-Pipeline, die über die Alberta Petroleum Marketing Commission (APMC) erfolgt sei.[25] Die Regierung von Alberta hatte diese Investitionen im März 2020 angekündigt,[26] also nur wenige Monate vor dem Auslaufen von NAFTA und während des Präsidentschaftswahlkampfes in den USA, in dem sich Biden und andere demokratische Kandidaten gegen das ISDS-System ausgesprochen hatten. Kyla Tienhaara von der Queen’s University hält nicht viel von dem Versuch der Provinzregierung Alberta, eine ISDS-Klage einzureichen, „da am Ende die Steuerzahler die damit verbundenen hohen Kosten tragen müssten“.[27]

Im NAFTA-Fall Keystone XL kommt die Haltung zum Ausdruck, es gelte weiterhin die Logik des „business as usual“, obwohl alle drei Vertragspartner – USA, Kanada und Mexiko und ihre Bevölkerungen – selbst unter steigenden Temperaturen, Dürren und Überschwemmungen zu leiden haben. Im Gegensatz zu den Behauptungen der klagenden Unternehmen war das XL-Pipeline-Projekt nie sicher. Dagegen sprechen die vielen durch die Teersande verursachten Lecks und die Studien zu erhöhten Emissionswerten. Über Jahrzehnte gab es deutliche Hinweise vonseiten der Wissenschaft und Politik, dass ein Kurswechsel bevorstand und auch notwendig ist, um weitere Klimakatastrophen zu verhindern. Die Konzerne haben diese Hinweise einfach ignoriert. Von daher sollte uns ihre erneute Klage eine Warnung sein: Angesichts der vielen schlechten Erfahrungen mit früheren Freihandelsabkommen sollten wir nicht so dumm sein, deren ISDS-Vermächtnis zu übernehmen. Vielmehr sollten wir all diejenigen Regierungen und Maßnahmen unterstützen, die uns dem Ziel einer sauberen Energiewende, niedrigere Emissionen und mehr Respekt für das Erbe unserer Länder und unsere Umwelt näherbringen. Im Januar dieses Jahres legte die Biden-Regierung Widerspruch gegen die Klage von TC Energy ein und begründete ihn damit, dass sich die USMCA-Altinvestoren-Klausel nur auf solche vermeintlichen Vertragsverstöße beziehe, die sich vor Juli 2020 (als NAFTA auslief) ereignet hätten. Es wäre zu hoffen, dass sich das zuständige Gericht dieser Auffassung anschließt, um das Verfahren endlich abzuschließen. Dies ist jedoch alles andere als sicher, weil der entsprechende Passus, der dies im USMCA regelt, recht vage gehalten ist.

Klagen US-amerikanischer Öl- und Gaskonzerne gegen energiepolitische Reformen in Mexiko

Von den drei NAFTA-Partnerstaaten ist Mexiko derjenige, dem die Entscheidung, eine bis Juli 2023 gültige Altbestands- oder Altinvestorenklausel in das Abkommen USMCA aufzunehmen, die meisten Nachteile bringt. Diese Klausel im neuen Handelsabkommen ist zu einem wesentlichen Instrument im Kampf gegen die in Mexiko stattfindenden Reformen unter der Präsidentschaft von Andrés Manuel López Obrador (AMLO) geworden, der auf eine Energiesouveränität seines Landes drängt. Im Mai 2021 verabschiedete das mexikanische Parlament ein Gesetz, das dem Staat mehr Befugnisse in Bezug auf die Steuerung und Regulierung des Öl- und Gassektors einräumt. Es ermöglicht der Regierung zum Beispiel, bei unmittelbarer Bedrohung der Energiesicherheit oder der Wirtschaft in private Öl- und Gasprojekte einzugreifen. In Abkehr von der bisherigen Praxis, die ausländischem Privatkapital immer den Vorzug gab, setzt die Politik nun vor allem auf die eigenen staatlichen Öl- und Elektrizitätsunternehmen, um die Versorgung des Landes sicherzustellen.[28]

2013 hatte der damalige Präsident Felipe Calderón noch ganz im Sinne neoliberaler Programmatik eine Öffnung und Privatisierung des mexikanischen Öl- und Gassektors vorangetrieben.[29] Die Reformen seiner Regierung zielten darauf ab, die Dominanz der staatlichen Ölgesellschaft Pemex zu brechen und möglichst viele ausländische Investoren ins Land zu holen. In den Jahren nach Calderóns Reform wurden mehr als 100 Verträge an Pemex-Konkurrenten vergeben.[30] Dies führte zu der absurden Situation, dass Mexiko Rohöl zu niedrigen Preisen exportierte und dann raffiniertes Benzin zu wesentlich höheren Preisen importieren musste. Deswegen beschloss AMLO, sechs Raffinerien in Mexiko zu reparieren und wieder in Betrieb zu nehmen, eine neue Raffinerie zu bauen (Dos Bocas) und sogar eine in Texas zu kaufen.

Diese Schritte, die auf eine Energiesouveränität und Stärkung Mexikos abzielen, diffamierten viele in den USA und in Kanada als den Versuch, die Produktion fossiler Brennstoffe auf Kosten der umweltfreundlicheren privaten Solar- und Windenergieproduzenten im Land zu steigern. „Sowohl (US)-Präsident (Joe) Biden als auch ich werden … Präsident Lopez Obrador gegenüber deutlich machen, dass es gut für die Entwicklung von Mexiko ist, wenn das Land weiterhin versucht, Investitionen von Unternehmen aus Kanada und den USA anzuziehen“, sagte der kanadische Premierminister Trudeau auf dem Weg zum Gipfeltreffen der nordamerikanischen Staats- und Regierungschefs im Januar dieses Jahres in Mexiko City.[31] Dem Analysten Kurt Harckbarth zufolge „läuft das alles aber eher auf einen PR-Schwindel hinaus“.[32] Die Bemühungen Mexikos, über Verstaatlichung die Energiesicherheit des eigenen Landes zu gewährleisten, schließen nicht aus, dass auch sauberere Energiequellen und -nutzungen, die im Land gut etabliert sind, ausgebaut werden. Und außerdem gilt das Interesse US-amerikanischer und kanadischer Investoren in Mexiko (auch) vorwiegend den fossilen Brennstoffen.

Im Juli 2020 beantragten sowohl die USA als auch Kanada im Rahmen des USMCA (Kapitel 31, Streitbeilegungsverfahren zwischen den Staaten) Konsultationen aufgrund der Wende in der mexikanischen Energiepolitik. Sollten entsprechende Verfahren eingeleitet werden und Mexiko diese verlieren, droht dem Land eine Strafe von 10 bis 30 Milliarden US-Dollar.[33] Es ist jedoch unklar, ob es je dazu kommen wird, da es Mexiko bei den Verhandlungen zum USMCA gelungen war, in Kapitel 8 des Abkommens die Garantie des „direkten, unveräußerlichen und unübertragbaren öffentlichen Eigentums an Kohlenwasserstoffen“ zu verankern. Weiter heißt es im Abkommen: „Im Falle Mexikos und unbeschadet ihrer Rechte und Rechtsmittel, die im Rahmen dieses Abkommens gelten, erkennen die USA und Kanada an, dass: (a) Mexiko sich das souveräne Recht vorbehält, seine Verfassung und nationale Gesetzgebung zu reformieren.“

Dementsprechend haben einige Investoren und Unternehmen auf Anraten großer Anwaltskanzleien entschieden, die Sache selbst in die Hand zu nehmen. Der wichtigste Lobbyverband der Öl- und Gasindustrie in den USA, das American Petroleum Institute (API), hat Briefe an mexikanische und US-amerikanische Politiker*innen versandt, in denen es seine Sorge zum Ausdruck bringt, die regulatorischen Änderungen und verfassungsrechtlichen Reformen der mexikanischen Regierung könnten Investoren aus den USA benachteiligen und sich über Vereinbarungen des USMCA hinwegsetzen. „Diese Maßnahmen gegen Mitglieder unseres Verbands (API) verstoßen vermutlich gegen die aus dem USMCA resultierenden Verpflichtungen Mexikos zur gleichberechtigten Behandlung beim Warenhandel (Artikel 2.3), bei Investitionen (Artikel 14.4) und beim Verkauf und Kauf von staatlichen Unternehmen sowie bei ausgewiesenen Monopolen (Artikel 22.4)“, heißt es in einem Schreiben vom Mai 2021. Und weiter: „Diese Maßnahmen verstoßen wahrscheinlich auch gegen weitere Investitionsvereinbarungen, einschließlich Mindeststandards bei der Behandlung von Unternehmen (Artikel 14.6), und könnten ebenso zu unrechtmäßigen indirekten Enteignungen führen (Artikel 14.10).“[34]

Mexiko sieht sich derzeit mit mehreren Klagen konfrontiert, die sich gegen die veränderte staatliche Energiestrategie und den neuen Umgang mit natürlichen Ressourcen richten. Eine davon, eingereicht am 12. Mai 2021, stammt von einer Gruppe US-amerikanischer Öl- und Gaskonzerne, darunter Finley Resources Inc., die zwei Ausschreibungen für Ölbohrungen in Mexiko gewonnen und einen Vertrag über Bohrdienstleistungen mit dem mexikanischen Staatsunternehmen Pemex ausgehandelt haben. Finley Resources et al. argumentieren, Mexiko habe den von NAFTA garantierten Investorenschutz missachtet, indem es bestimmte vertragliche Vereinbarungen nicht eingehalten und angeblich einheimische Firmen bevorzugt habe. So habe AMLO der Bevölkerung versprochen, die staatliche Kontrolle über die einheimischen Energieressourcen zurückzugewinnen und Pemex und das staatliche Versorgungsunternehmen Comisión Federal de Electricidad (CFE) wieder fit zu machen. Der Anwalt von Finley Resources monierte, Mexiko habe zwar zugesagt, „Finleys Investitionen zu schützen“, allerdings hätten die Gerichte des Landes bislang „wenig bis gar keine Bewegung“ in den Streit gebracht. Mexikanische Ölserviceunternehmen, die ähnliche Forderungen gestellt hätten, wären bevorzugt behandelt worden. Finley Resources erhebt darüber hinaus den Vorwurf an Pemex, der Staatskonzern habe versäumt, für von ausländischen Unternehmen erbrachte Dienstleistungen zu zahlen. Auch andere von Mexiko unterzeichnete Vereinbarungen seien nicht eingehalten worden.[35]

US-Präsident Joe Biden, der kanadische Premierminister Justin Trudeau und der mexikanische Präsident Andres Manuel Lopez Obrador im Weißen Haus in Washington D.C. vor dem Gipfeltreffen der nordamerikanischen Staats- und Regierungschefs am 18. November 2021. Foto von Alex Wong/Getty Images.

Die Nachrichtenseite „Investment Arbitration Reporter“ berichtet, Finley Resources sei „nach dem kanadischen Bergbauunternehmen First Majestic Silver, dessen ICSID-Klage gegen Mexiko Anfang des Jahres eingereicht wurde, nun der zweite Kläger, der sich auf die Altbestandsklausel im USMCA beruft“. First Majestic fordert 500 Millionen US-Dollar Entschädigung von Mexiko, weil dessen Regierung begonnen hat, Steuerhinterziehung im Bergbausektor zu bekämpfen und an dort tätige ausländische Unternehmen Nachforderungen zu stellen. „Allzu oft nutzen ausländische Bergbauunternehmen und Minenbetreiber rechtliche Schlupflöcher aus oder manipulieren Daten zum Rohstoffbau, um weniger Steuern an den mexikanischen Staat zahlen zu müssen. Oder sie fordern die Rückerstattung des abzugsfähigen Teils des Steuerbetrags“, erklärt María Teresa Gutiérrez-Haces, Wissenschaftlerin am Institut für Wirtschaftsforschung der Universidad Nacional Autónoma de México, in einem kürzlich erschienenen Artikel. „Das ist der Fall beim Konzern First Majestic Silver, dem die mexikanischen Steuerbehörden vorwerfen, seit 2002 die Preisangaben zur Silberförderung gefälscht und damit Steuern hinterzogen zu haben.“[36] Im November 2022 reichte das US-Unternehmen Coeur Mining eine ähnliche Klage wie First Majestic Silver gegen den mexikanischen Staat ein, um dessen Steuerrückforderungen anzufechten.[37]

Da die Frist für die Einreichung von „Altfällen“ (April 2023) näher rückt, ist mit weiteren unbegründeten Konzernklagen zu rechnen. Im vergangenen November bekundete die in Michigan ansässige Access Business Group (ABG) die Absicht, eine NAFTA-Altinvestoren-Klage gegen Mexiko einreichen zu wollen. Das Unternehmen, Eigentümer von Amway-Nutrilite, fordert vom mexikanischen Staat Schadensersatz in Höhe von drei Milliarden US-Dollar für eine vermeintliche Landenteignung, die seine Geschäfte in Mexiko verunmöglicht habe. Das umstrittene Land gehört den Bewohner*innen einer kleinen Ortschaft, die nach einem jahrzehntelangen Kampf um die Eigentumsrechte diese mit Unterstützung der mexikanischen Regierung wiedererlangt hatten. Dabei folgte die gerichtliche Entscheidung einem Erlass aus dem Jahr 1939 des damaligen Präsidenten Lázaro Cardenas, die eine Rückgabe von Gemeindeland (ejidos) an die lokalen Bauern und Landarbeiter*innen vorsieht.[38] Die Klage der Access Business Group ist nicht nur wegen der Höhe der geforderten Entschädigungssumme bemerkenswert, sondern auch, weil es bei diesem Streit um die Frage öffentlichen Grundeigentums geht, was selten ist bei ISDS-Fällen.

Zusammenfassend lässt sich festhalten: Die dreijährige Verlängerung der ISDS-Regelungen und ihrer Übernahme in das Abkommen USMCA gefährden das legitime Anliegen Mexikos, über seine eigene Energiepolitik zu bestimmen. Diese Erfahrung Mexikos ist eine klare Warnung an andere weniger reiche Staaten oder Entwicklungsländer, die aus ISDS-Verträgen aussteigen wollen. Um Schaden für öffentliche Belange wie Schutz des Klimas, der Umwelt und der eigenen Bevölkerung abzuwehren, ist es entscheidend, sogenannte Altbestandsklauseln in neuen Handelsabkommen zu verhindern bzw. zu neutralisieren. Nur so können mit dem ISDS-System verbundene Kosten und Risiken minimiert werden.

Das Koch-Imperium wehrt sich gegen die Emissionspolitik Kanadas

Angesichts des Umstands, dass Kanada das von Unternehmen am häufigsten verklagte NAFTA-Vertragsland war, verwundert es kaum, dass der Staat Ende 2020 zum Beklagten im ersten USMCA-Altinvestorenschutz-Verfahren wurde. Der Kläger ist Koch Industries, ein US-Konzern, dessen Besitzer bekennende Klimawandelleugner sind. Das Unternehmen klagt gegen Kanada, weil die Provinzregierung Ontarios per Gesetz ein im Jahr 2017 eingeführtes regionales Cap-and-Trade-Programm zur Regulierung von Kohlenstoffemissionen abgeschafft hat. Dieser Schritt der 2018 neu gewählten konservativen Provinzregierung war auch in der Bevölkerung von Ontario umstritten. Später wurde festgestellt, dass die Regierung damit gegen die Umweltgesetzgebung Ontarios verstoßen hatte, weil sie es versäumt hatte, die Öffentlichkeit ausreichend zu konsultieren.[39] Dennoch war das Gesetz auf parlamentarischem Weg und damit rechtmäßig  verabschiedet worden.

Bei Cap-and-Trade-Systemen, einer spezifischen Variante des Emissionshandels, wird jährlich der Gesamtumfang der zulässigen Kohlenstoffemissionen für bestimmte Bereiche der Industrie festgelegt, mit dem Ziel, den Ausstoß nach und nach zu senken. Unternehmen, deren Emissionen die Obergrenze überschreiten, müssen Emissionszertifikate erwerben, um ihre Umweltverschmutzung fortsetzen zu können, während Unternehmen mit niedrigerem Ausstoß Gutschriften erhalten. Diese Zertifikate und Gutachten werden auf sogenannten Emissionsmärkten gehandelt, wobei Staaten im Laufe des Jahres zusätzliche Berechtigungen ausgeben können.[40] Immer mehr Länder nutzen diese Form des Emissionshandels, obwohl seine Wirksamkeit in Bezug auf die gewünschte Reduzierung von Treibhausgasen umstritten ist.[41] Das 2018 nach den Wahlen in Ontario verabschiedete Gesetz zur Aufhebung des regionalen Cap-and-Trade-Programms sah vor, dass einige der Unternehmen, die daran teilgenommen hatten, eine gewisse Kompensation für einen Teil ihrer nun unbrauchbar gewordenen Emissionsgutschriften erhalten sollten. Dies schloss jedoch sogenannte Marktteilnehmer wie Koch Supply & Trading (KS&T) aus. Wie die kanadischen Regierungsvertreter in ihrer Entgegnung auf die ISDS-Klage von Koch Industries vom Februar 2022 feststellten, wurden den am Emissionshandel beteiligten Unternehmen vom Gesetzgeber an keiner Stelle Entschädigungszahlungen für potenzielle Verluste zugesagt. Damit ähneln die Konditionen des früheren Cap-and-Trade-Programms der kanadischen Provinz Ontario anderen vergleichbaren staatlichen Programmen.

Nichtsdestotrotz hatte Koch Industries vor der Einreichung seiner ISDS-Klage wiederholt eine Schadensersatzzahlung von der Provinzregierung Ontarios verlangt. Gleichzeitig hatte die Geschäftsleitung diese wissen lassen, dass sie eigentlich ein strikter Gegner von Cap-and-Trade-Programmen ist. In der Begründung ihrer Klage vom Oktober 2021 heißt es, ein führender Mitarbeiter des Premierministers von Ontario habe Koch Industries vorgeschlagen, wenn es sein Geld unbedingt wiederhaben wolle, dann solle es doch die Bundesregierung verklagen. Diesem Rat seien sie gefolgt. In ihrem Antrag auf die Eröffnung eines Schiedsverfahrens nach der NAFTA-Altfall-Klausel des USMCA machen KS&T und der Mutterkonzern Koch Industries gemeinsam geltend, dass die Aufhebung des Emissionshandels durch die Regierung von Ontario zu einer unrechtmäßigen (direkten und indirekten) Enteignung der Investitionen des Unternehmens geführt habe und damit ein Verstoß gegen Kapitel 11 von NAFTA (Mindeststandards bei der Behandlung) vorliege. Sie fordern rund 31 Millionen US-Dollar als Entschädigung für die Emissionszertifikate, die KS&T bei der letzten Cap-and-Trade-Auktion der Provinz Ontario im Mai 2018 erworben hatte. Zur Forderung an Kanada gehören des Weiteren, wie üblich, eine Zinszahlung auf diese Summe sowie die Übernahme der Anwaltskosten des Unternehmens.[42]

Die ISDS-Klage von Koch Industries ist aus einer Reihe von Gründen hochgradig problematisch. Erstens versucht hier ein ausländischer Konzern, mithilfe des ISDS-Systems Privilegien zu erlangen, die inländische Firmen nicht beanspruchen können. Wie Koch Industries in seiner Klagebegründung selbst anführte, hat das Gesetz zur Aufhebung des Emissionshandels in Ontario die Provinzregierung von inländischen Klagen freigestellt. Zudem ist es so, dass in Ontario Schadensersatzforderungen an den Staat, die sich auf Änderungen des Cap-and-Trade-Systems beziehen, in der Gesetzgebung grundsätzlich nicht vorgesehen sind. Diese Freistellung, so die US-amerikanischen Kläger, gelte jedoch nicht „aus Sicht des internationalen Rechts“. Dass hier eine Sonderbehandlung von multinationalen Unternehmen im Rahmen des ISDS-Systems eingefordert wird, hat Gegner von Investitionsschiedsverfahren aus verschiedenen politischen Lagern empört und zusammengebracht.

Zweitens ist überhaupt nicht einzusehen, warum die Regierung von Ontario oder Kanada Koch Industries für seine Verluste aus spekulativen Geschäften entschädigen sollte. Wie bereits erwähnt, agierte KS&T als Marktteilnehmer und ersteigerte im Laufe der Jahre 2017 und 2018 Emissionszertifikate in Auktionen. Diese wurden dann an andere Unternehmen weiterverkauft, deren Emissionen über der jährlichen Obergrenze von Ontario lagen. INVISTA, eine Tochtergesellschaft von Koch Industries mit Chemiewerken in Maitland und Kingston (Ontario), war einer der Nutznießer dieses legalen Emissionshandels. Nachdem es im Januar 2018 zu einem Zusammenschluss des Cap-and-Trade-Systems von Ontario mit entsprechenden Systemen in Kalifornien und Quebec gekommen war, konnten kanadische Tochtergesellschaften von Koch Industries in Ontario Emissionsrechte für kalifornische Tochtergesellschaften kaufen, die ihre Grenzen in Kalifornien überschritten hatten, und umgekehrt, wobei sich KS&T in einer erstklassigen Position für diese Art des Handels befand. Wie in der Verteidigungsschrift von Kanada ausgeführt ist, war der zentrale Grund, warum sich Koch Industries an den Versteigerungen in Ontario beteiligte, für seine kalifornischen Tochterunternehmen Emissionsrechte zu erwerben. Koch Industries versuchte auch, mit spekulativem Emissionshandel Geld zu machen, indem es Zertifikate an nicht emittierende „Marktteilnehmer“ weiterverkaufte.

Drittens hätte Koch Industries die Abschaffung des Emissionshandels in Ontario vorhersehen können. So deuteten alle Prognosen im Vorfeld der Regionalwahlen 2018 auf einen Sieg der Konservativen Partei hin, die im Wahlkampf versprochen hatte, das bestehende Cap-and-Trade-Programm abzuschaffen. KS&T hätte, um finanzielle Risiken zu vermeiden, auf eine weitere Beteiligung an der Versteigerung von Emissionsrechten (die letzte fand im Mai 2018 statt) verzichten können. Zudem hätte das Unternehmen genug Zeit gehabt, um seine dort erworbenen Emissionszertifikate in Kalifornien weiterzuverkaufen oder an Tochterunternehmen weiterzugeben, bevor der Handel zwischen diesen beiden Provinzen bzw. Bundesstaaten im Juni unterbrochen wurde. Es machte aber von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch.[43] Hinzu kommt, dass der von KS&T in der Klage von Kanada geforderte Betrag im Verhältnis zum Jahresumsatz von Koch Industries (115 Mrd. US-Dollar im Jahr 2020) eher unbedeutend ist. Das Unternehmen könnte seine in Ontario erlittenen Verluste problemlos abschreiben, so wie es all die anderen früheren Marktteilnehmer auch tun müssen. Worauf es dem Kläger jedoch anzukommen scheint, ist nachzuweisen, dass es sich in jedem Geschäftsumfeld behaupten kann.

Der vierte problematische Aspekt dieses NAFTA-Altfalles ist: Es wird Kanada vorgeworfen, gegen Behandlungsmindeststandards (NAFTA-Artikel 1105) verstoßen zu haben. NAFTA-Schiedsgerichte seien zu dem Schluss gekommen, „dass Artikel 1105(1) die Verpflichtung eines Staates umfasst, Investoren mit regulatorischer Fairness zu begegnen und Vorhersehbarkeit zu gewährleisten, was die Notwendigkeit einschließt, plötzliche und willkürliche Änderungen des rechtlichen Umfelds der Investition zu vermeiden“, heißt es dazu in der Klagebegründung. Zwar ist unter den NAFTA-Parteien, wie bereits ausgeführt, die Auslegung dieser Mindeststandards umstritten. Private Schiedsgerichte haben aber in der Vergangenheit tatsächlich eine bestimmte Sichtweise vertreten: Steuerliche und umweltpolitische Maßnahmen, die inländische und internationale Investoren gleich behandeln, wurden als Verstoß gegen das Recht internationaler Investoren auf Erfüllung ihrer „berechtigten (Gewinn-)Erwartungen“ und der Klauseln zur „fairen und gerechten Behandlung“ in Investitionsverträgen gewertet. Ein Beispiel hierfür sind ISDS-Fälle, bei denen Spanien zur Zahlung von mehr als 1,2 Milliarden Euro (1,22 Mrd. US-Dollar) an ausländische Investoren verurteilt wurde, nachdem die Regierung staatliche Zulagen für Solarstrom produzierende private Energieunternehmen gestrichen hatte.[44]

Einige Umweltgruppen sehen die Abschaffung des Cap-and-Trade-Programms in Ontario als Rückschritt für den Klimaschutz an. Andere beklagen, dass ohne es die finanziellen Anreize für Unternehmen fehlen, ihre Emissionen zu senken. Während Koch Industries behaupten, die Entscheidung dafür sei willkürlich und abrupt gefällt worden, war es vielmehr so, dass sie lange im Voraus angekündigt worden war und rechtmäßig unter der Führung einer demokratisch gewählten Regierung erfolgte. Es bedarf von Regierungsseite in Zukunft noch entschlossener und wirksamerer Schritte, um aus der Nutzung fossiler Brennstoffe auszusteigen und den CO2-Ausstoß einzudämmen, wenn es Hoffnung geben soll, dass wir unsere Klimaziele noch erreichen können. Das fragwürdige Vermächtnis von NAFTA an die Welt – die Durchsetzung des ISDS-Systems in Tausenden von Handelsabkommen – besteht darin, die Spielräume von Regierungen für politisches Handeln eingeschränkt zu haben und gleichzeitig Klimaskeptikern und Umweltverschmutzern wie den Koch-Brüdern den Rücken zu stärken.

Fazit und Forderungen

Die Ausführungen zu den in diesem Jahr auslaufenden Regelungen zu Investor-Staat-Schiedsverfahren im USA-Mexiko-Kanada-Abkommen haben gezeigt, wie der in vielen Freihandelsabkommen festgeschriebene Schutz von Investorenrechten eine eigenständige Energie- und Klimapolitik von Staaten behindert. Die Summe aller Schadenersatzforderungen der ISDS-NAFTA-Altfälle beläuft sich auf über 20 Milliarden US-Dollar. Und ein Ende der Klagen ist nicht abzusehen, weil große Anwaltskanzleien Unternehmen weiterhin dazu drängen, vor dem Ablauf der Frist (April 2023) die Eröffnung von Schiedsverfahren zu beantragen. Die Lehren aus diesem Erbe von NAFTA sind eindeutig: Es geht nicht nur darum, alle Verträge aufzukündigen, die Investor-Staat-Schiedsverfahren vorsehen. Es müssen auch sogenannte Altbestandsklauseln abgewendet werden, um politischen Handlungsspielraum zurückzugewinnen. Staaten sind dringend darauf angewiesen, damit sie schnell und mit den notwendigen finanziellen Mitteln gegen die Klimakrise vorgehen können.

Anfang November 2022, im Vorfeld der Weltklimakonferenz in Ägypten (COP27), unterzeichneten die Nichtregierungsorganisationen, die wir als Autor*innen vertreten, zusammen mit über 380 Organisationen weltweit eine internationale Erklärung.[45] Dort heißt es: „Es ist dringend geboten, das gesamte ISDS-System abzuschaffen.“ Und weiter: „Es gibt erdrückende Beweise dafür, wie dieses System seit Jahrzehnten die Umwelt schädigt, sich gegen öffentliche Landnutzungen, die Gesundheit und die Selbstbestimmung von Völkern auf der ganzen Welt richtet. Hinzu kommt, dass es den Kampf gegen den Klimawandel behindert, der keinen Aufschub mehr duldet. Existierende Reformvorschläge sind unzulänglich und bleiben hinter dem zurück, was notwendig ist. Es müssen von Regierungsseite unverzüglich Schritte eingeleitet werden, um unsere Gesellschaften nicht länger den Gefährdungen des ISDS-Systems auszusetzen.“

Zum Abschluss listen wir hier die Forderungen auf, die zivilgesellschaftliche Initiativen weltweit an ihre Regierungen richten und die über die bereits unternommenen Schritte zur Abschaffung des ISDS-Regimes hinauszugehen.

• Keine Aushandlung, Unterzeichnung oder Ratifizierung von neuen Abkommen, die ISDS-Verfahren vorsehen (als Vorbild kann die australische Regierung dienen, die sich gerade zu diesem Schritt verpflichtet hat).[46]
• Kein Beitritt zu bestehenden Abkommen, die Schiedsverfahren beinhalten, wie zum Beispiel der Vertrag über die Energiecharta (ETC) oder das Freihandelsabkommen zwischen Australien, Brunei, Chile, Japan, Kanada, Malaysia, Mexiko, Neuseeland, Peru, Singapur und Vietnam (CPTPP); Entfernung von entsprechenden Festlegungen aus diesen Abkommen.
• Keine Ausweitung bestehender Abkommen, in denen ISDS verankert sind, wie zum Beispiel der Regional Comprehensive Partnership (RCEP), einem Freihandelsabkommen zwischen den zehn ASEAN-Mitgliedsstaaten und fünf weiteren Staaten in der Region Asien-Pazifik, oder der Afrikanischen Kontinentalem Freihandelszone (AfCFTA).
• Beendigung oder Ausstieg aus bestehenden Abkommen mit ISDS-Regelungen, einschließlich aller von Kanada, Mexiko und den USA unterzeichneten Freihandels- und bilateralen Investitionsabkommen mit Ländern, die über ein mittleres oder niedriges Einkommen verfügen.
• Rückzug aus ISDS-Prozessen und Verweigerung der Zustimmung zu deren Anwendung.
• Förderung von nationalen und regionalen Ansätzen zur Beilegung von Streitigkeiten zwischen Investoren und Staaten.
• Bei Investor-Staat-Streitigkeiten sollte dem Schutz der Menschenrechte, der Umwelt, der natürlichen Ressourcen und Ökosysteme sowie der menschlichen Grundbedürfnisse wie Versorgung mit Energie, Nahrung und öffentliche Dienstleistungen Vorrang eingeräumt werden.
• Sondierung von Alternativen zum ISDS-System, darunter Investitionsrisikoversicherungen sowie die internationale Zusammenarbeit zur Stärkung nationaler Rechtssysteme und Menschenrechtsmechanismen.
• Mehr Druck auf transnationale Unternehmen, damit diese stärker Arbeits-, Sozial- und Umweltrechte respektieren und sich an höchsten Standards zur Zusammenarbeit von Handelspartnern orientieren.

Zu den Autoren

Stuart Trew ist Leiter des “Trade and Investment Research Project” am Canadian Centre for Policy Alternatives. Manuel Pérez-Rocha ist Associate Fellow am Institute for Policy Studies in Washington D.C. und Associate des Transnational Institute in Amsterdam. Karen Hansen-Kuhn ist Programmdirektorin des Institute for Agriculture and Trade Policy in Washington D.C.

Danksagungen

Die Autor*innen bedanken sich bei Kyla Tienhaara, Hélionor de Anzizu, Hadrian Mertins-Kirkwood und Jen Moore für ihre wertvollen Kommentare zu früheren Versionen dieses Beitrags. Ihr Dank geht auch an Aaron Eisenberg und das New Yorker Büro der Rosa-Luxemburg-Stiftung für Lektorat und Unterstützung bei der Erstellung dieser Publikationen und anderer Veröffentlichungen sowie bei der Durchführung von Workshops zum Zusammenhang zwischen Handel, Klimawandel, Umweltpolitik, Arbeitnehmer- und Menschenrechten und Demokratie. Für etwaige Fehler sind allein die Autor*innen verantwortlich.

[1] Siehe z. B. Human rights-compatible international investment agreements, United Nations General Assembly (A/76/238), 27.7.2021; Climate Change 2022: Mitigation of Climate Change, Working Group III Contribution to the Sixth Assessment Report of the Intergovernmental Panel on Climate Change, Kapitel 14, S. 71.

[2] Bis zum Juli 2022 wurden nach Angaben des “Investment Policy Hub” der UN-Konferenz zu „Trade and Development“ unter Aufsicht des ICSID 761 von den 1.229 seit 1987 bekannt gewordenen ISDS-Klagen behandelt. Der Ständige Schiedshof (Permanent Court of Arbitration) war im selben Zeitraum für 217 Fälle zuständig. Siehe https://investmentpolicy.unctad.org/investment-dispute-settlement.

[3] Das Canadian Centre for Policy Alternatives veröffentlicht regelmäßig Berichte über ISDS-Klagen im Zusammenhang mit den NAFTA-Regelungen und Kanada (Klagen, die sich gegen staatliche Akteure in Kanada richten, und solche, die im Ausland eingereicht werden). Siehe hierzu Sinclair, Scott: The Rise and Demise of NAFTA Chapter 11 (April 2021) und Mertins-Kirkwood, Hadrian: On the Offensive (Mai 2022). Die USA sind das NAFTA-Land, das in der Vergangenheit am wenigsten von ISDN-Fällen betroffen war. Es hat auch noch nie ein entsprechendes Verfahren verloren.

[4] Pérez-Rocha, Manuel: Ousted Pakistani Leader Was Challenging Investment Treaties That Give Corporations Excessive Power, Inequality.org, 14.4.2022, unter: https:/inequality.org/research/Pakistan-khan-investment.treaties/.

[5] $10.775 Billion Claim Filed Against Government of Honduras, in: Proepera Newsroom, 20.12.2022, unter: https://prospera.hn/news/press-releases/10-775-billion-claim-filed-against-government-of-honduras.

[6] Moody, Susannah: Moduras sees DR-CAFTA disputes loom, in: Global Arbitration Review, 11.11.2022.

[7] French High Court on Climate: Report on the Modernisation of the Energy Charter Treaty, S. 1, Oktober 2022, unter: https://www.hautconseilclimat.fr/wp-content/uploads/2022/10/2022-10-19-TCE_HCC_EN.pdf.

[8] Tienhaara, Kyla u.a.: Investor-state disputes threaten the global green energy transition, in: Science, 5.5.2022, Nr. 6594, S. 701-703.

[9] Siehe Sinclair, Scott: The Rise and Demise of NAFTA Chapter 11, Canadian Centre for Policy Alternatives, April 2021, S. 11.

[10] Office of the Prime Minister of Canada: Prime Minister Trudeau and Minister Freeland speaking notes for the United States-Mexico-Canada Agreement press conference, 1.10.2018, unter: https://pm.gc.ca/en/news/speeches/2018/10/01/prime-minister-trudeau-and-minister-freeland-speaking-notes-united-states.

[11] Siehe z.B. Graham, Luis u.a.: Investors must act quickly or forfeit their rights to claims under soon expiring NAFTA Chapter 11, Hogen Lovells, 19.10.2022, unter: https://www.engage.hoganlovells.com/knowledgeservices/news/investors-must-act-quickly-or-forfeit-their-rights-to-claims-under-soon-expiring-nafta-chapter-11/.

[12] Brady, Jeff/Banerjee, Neela: Developer Abandons Keystone XL Pipeline Project, Ending Decade-Long Battle, NPR, 9.6.2021, unter: https://www.npr.org/2021/06/09/1004908006/developer-abandons-keystone-xl-pipeline-project-ending-decade-long-battle.

[13] TC Energy Corporation and TransCanada Pipelines Limited v. United States of America (ICSID Case No. ARB/21/63), 8.2.2023, unter: http://icsidfiles.worldbank.org/icsid/ICSIDBLOBS/OnlineAwards/C10297/DS18442_En.pdf.

[14] Bennett, John T.: Trump Boasts of Forcing Canadian Firm to Drop Keystone Lawsuit, Roll Call, 22.3.2017, unter: https://rollcall.com/2017/03/22/trump-boasts-of-forcing-canadian-firm-to-drop-keystone-lawsuit/.

[15] Executive Order on Protecting Public Health and the Environment and Restoring Science to Tackle the Climate Crisis, Section 6, 20.1.2021, unter: https://www.whitehouse.gov/briefing-room/presidential-actions/2021/01/20/executive-order-protecting-public-health-and-environment-and-restoring-science-to-tackle-climate-crisis/.

[16] TC Energy Corporation,TransCanada PipeLines Limited Claimants v. The Government of the United States of America Respondent. Request for arbitration, 22.11.2021, unter: https://www.state.gov/wp-content/uploads/2022/05/TCE-v-US-Request-for-Arbitration-Nov-22-2021.pdf.

[17] Siehe z.B. Llopis-Jepsen, Celia: The Keystone operator must repay some – not all – of the tax dollars spent on its Kansas oil spill, KCUR/NPR, 13.1.2023, unter: https://www.kcur.org/news/2023-01-13/the-keystone-operator-must-repay-some-not-all-ofthe-tax-dollars-spent-on-its-kansas-oil-spill.

[18] McKenna, Phil: Keystone Pipeline Spills 383,000 Gallons of Oil into North Dakota Wetlands, in: Inside Climate News, 1.11.2019, unter: https://insideclimatenews.org/news/01112019/oil-spill-keystone-pipeline-tar-sands-north-dakota-wetlands-kxl/.

[19] Pipeline Safety: Information on Keystone Accidents and DOT Oversight, U.S. Government Accountability Office, GAO-21-588, 5.7.2021, unter: https://www.gao.gov/products/gao-21-588.

[20] Keystone Pipeline Spills Unknown Amount of Oil in North Dakota, Sierra Club, 30.10.2019, unter: https://www.sierraclub.org/press-releases/2019/10/keystone-pipeline-spills-unknown-amount-oil-north-dakota.

[21] Alschner, Wolfgang: Investment Arbitration and State-Driven Reform. New Treaties, Old Outcomes, Oxford 2022.

[22] Trew, Stuart: The clear-cut case against ISDS with Indonesia, in: Monitor magazine, 4.11.2022, unter: https://monitormag.ca/articles/the-clear-cut-case-against-isds-with-indonesia/.

[23] TransCanada Keystone XL Pipeline, Lp and TC Oil Pipeline Operations Inc., Plaintiffs, v. John F. Kerry, Secretary of the Department of State; Loretta E. Lynch, Attorney General of the United States; Jeh Charles Johnson, Secretary of the Department of Homeland Security; and Sally Jewell, Secretary of the Department of the Interior, Defendants, Defendants’ Reply in Support Of Their Motion To Dismiss or, in the Alternative, for Summary Judgment and Opposition to Plaintiffs’ Cross Motion for Summary Judgment, 2.6.2016, unter: https://www.state.gov/wp-content/uploads/2019/05/38-Keystone-reply-and-opposition-brief.pdf.

[24] Goldenberg, Suzanne: Keystone XL company takes legal action after Obama ‘overstepped authority’, in: The Guardian, 6.1.2016, unter: https://www.theguardian.com/environment/2016/jan/06/keystone-xl-transcanada-lawsuit-obama-nafta.

[25] Tienhaara, Kyla: The tale of the dead oil pipeline and the zombie trade agreement, Canadian Centre for Policy Alternatives, 3.12.2021, unter: https://monitormag.ca/articles/the-tale-of-the-dead-oil-pipeline-and-the-zombie-trade-agreement.

[26] Provincial investment kick-starts KXL pipeline, 31.3.2020, unter: https://www.alberta.ca/release.cfm?xID=69965D6D6EE7A-92F8-DD89-BBB9E1FE323BD2DD.

[27] Tienhaara: The tale.

[28] Siehe z.B. Rousseau, Isabelle: Mexico’s Energy Policies During the Presidency of Andrés Manuel López Obrador: Sovereignty and Security, Center for Energy and Climate, Juli 2021, unter: https://www.ifri.org/sites/default/files/atoms/files/rousseau_mexico_energy_policies_2021.pdf.

[29] Estevez, Dolia: Most Mexicans Oppose President Peña Nieto’s Plans To Open Up Pemex To Private Investment, Forbes, 26.6.2013, unter: https://www.forbes.com/sites/doliaestevez/2013/06/26/most-mexicans-oppose-president-pena-nietos-plans-to-open-up-pemex-to-private-investment/?sh=15f2b0d51a4b.

[30] Asociacíon Mexicana de Empresas de Hidrocarburos: La industria petrolera informa que al 1º de septiembre del 2021, de los 111 contratos celebrados, 31 contratos producen mientras que el resto continua en exploración, 16.9.2021, unter: https://www.amexhi.org/comunicados/la-industria-petrolera-informa-que-al-1o-de-septiembre-del-2021-de-los-111-contratos-celebrados-31-contratos-producen-mientras-que-el-resto-continua-en-exploracion/.

[31] Scherer, Steve: Canada will seek progress in dispute over Mexican energy policies at summit, Trudeau says, Reuters, 6.1.2023, unter: https://globalnews.ca/news/9393144/canada-mexico-energy-policies-dispute-justin-trudeau/.

[32] Hackbarth, Kurt: Big Oil: Plundering our Floundering Planet, México Solidarity Project, 21.11.2021.

[33] Cattan, Nacha/de Haldevang, Max: Mexico is seen risking $30 billion hit in US Canada trade spat, Bloomberg, 21.7.2022.

[34] Brief des American Petroleum Institute an Außenminister Blinken, Staatssekretär Granholm, Staatssekretär Raimondo und Botschafter Tai, unter: https://www.api.org/-/media/Files/News/Letters-Comments/2021/API_Letter_USMCA%20_May_2021.pdf.

[35] Parraga, Marianna/McWilliams, Gary: U.S. oil service group seeks $100 million from Mexico in arbitration claim, Reuters, 18.5.2021.

[36] Gutiérrez-Haces, María Teresa: Public resources, private profits, CCPA Monitor, November/Dezember 2022.

[37] In Lateinamerika gibt es viele ISDS-Fälle, die den Bergbau betreffen. Auch die meisten kanadischen ISDS-Klagen, die im Ausland angestrengt werden, haben mit Rohstoffabbau zu tun. Siehe Moore, Jen/Pérez Rocha, Manuel: Extraction Casino, MiningWatch Canada, Institute for Policy Studies, Center for International Environmental Law, April 2019; Mertins-Kirkwood, Hadrian: On the Offensive, Canadian Centre for Policy Alternatives, Mai 2022.

[38] Ribeiro, Silvia: La larga lucha de San Isidro, in: La Jornada, 16.7.2022.

[39] Loriggio, Paola; Hardly anyone supported Doug Ford’s decision to scrap cap and trade in Ontario, commissioner says, in: The Canadian Press, 17.1.2019.

[40] Mehr Informationen zu Ontarios Cap-and-Trade-System unter: https://www.ontario.ca/page/cap-and-trade-ontario.

[41] Song, Lisa: Cap and Trade Is Supposed to Solve Climate Change, but Oil and Gas Company Emissions Are Up, ProPublica, 15.11.2019, unter: https://www.propublica.org/article/cap-and-trade-is-supposed-to-solve-climate-change-but-oil-and-gas-company-emissions-are-up.

[42] ICSID: Koch Industries Inc. & Koch Supply & Trading, LP v. Canada: Request for Arbitration, 7.12.2020, unter: http://icsidfiles.worldbank.org/icsid/ICSIDBLOBS/OnlineAwards/C9375/DS17196_En.pdf.

[43] Government of Canada: Counter-memorial on jurisdiction and the merits, ICSID Case No. ARB/20/52, S. 111, unter: http://icsidfiles.worldbank.org/icsid/ICSIDBLOBS/OnlineAwards/C9375/DS17715_En.pdf.

[44] Bárcena, Lucía/Flues, Fabian: From solar dream to legal nightmare, Transnational Institute, 31. Mai 2022.

[45] Siehe https://www.isds.bilaterals.org/?statement-on-isds-and-climate.

[46] In einer Rede im November 2022 sprach Senator Don Farrell über die neue Handelspolitik der australischen Regierung: “Um sicherzustellen, dass die Vorteile des Handels der australischen Gesellschaft zugutekommen, müssen wir auch das Recht Australiens beanspruchen und stärken, wichtige sozialpolitische Bereiche wie Gesundheit, Umweltschutz und Fragen, die die australischen Ureinwohner betreffen, in allen unseren Handelsabkommen zu regeln. … Und es bedeutet, die Fähigkeit der Regierung zu bewahren, im nationalen Interesse zu handeln. Deswegen werden wir keine Investor-Staat-Schiedsverfahren in neue Handelsabkommen aufnehmen.” Siehe https://www.trademinister.gov.au/minister/don-farrell/speech/trading-our-way-greater-prosperity-and-security.